刘明祥：论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊
刘明祥：中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师
一、我国刑法的规定与共犯从属性说相抵牾
我国刑法与德国、日本刑法不同，并没有采取区分正犯与共犯的区分制，而是采取不做这种区分的“单一制”(即单一正犯或单一行为人体系)。因而，无法律规定的共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。并且，刑法的许多具体规定也与共犯从属性说水火不相容。
第一，我国《刑法》第29条第2款明文规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”按照我国的通说，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”，是指被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪(包括被教唆者拒绝了教唆者的教唆)的情形。既然被教唆的人没有着手实行犯罪，甚至根本不接受教唆，教唆犯都有可能构成犯罪，这就完全不符合共犯从属说的基本要求。
第二，我国刑法将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪，这也表明我国刑法没有采取共犯从属性说。因为按照区分制和共犯从属性的理论，只有在正犯已着手实行犯罪的条件下，共犯才具有可罚性。如果刑法规定只处罚实施教唆、帮助行为者(共犯)，而不处罚实施实行行为者(正犯)，显然不符合共犯从属性说。另外，既然正犯是犯罪的核心人物，共犯从属于正犯，对正犯的处罚重于共犯就是当然的结论，但我国刑法有规定对帮助犯的处罚与实行犯相同、甚至还重于实行犯的情形，这也明显与共犯从属性说相冲突。不仅如此，从刑法理论而言，只要刑法规定教唆、帮助从事某种活动构成独立的犯罪，并有单独的法定刑，无论其对实行行为是否另行处罚及处罚轻重如何，均与共犯从属性说相悖。
第三，我国刑法明文规定将某些犯罪的教唆行为、帮助行为与实行行为同等对待，这也表明不是采取共犯从属性说。例如，《刑法》第205条第3款的规定、第240条第2款的规定。
第四，我国《刑法》第29条第1款规定，“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这一规定同样不是采取共犯从属性说，与德国、日本刑法中教唆犯的规定有重大差异。如《日本刑法》第61条规定，“教唆他人使之实行犯罪的”，为教唆犯。从这一规定不难看出，只有在被教唆人实行了犯罪的条件下，教唆犯才能成立。这当然是采取了共犯从属性说。但我国上述法条中的“教唆他人犯罪”，并不仅限于被教唆的他人实行了犯罪的情形，还包括他人在预备犯罪中(尚未着手实行)，甚至教唆他人教唆犯罪、教唆他人帮助犯罪、教唆他人预备犯罪，均有可能构成教唆犯；还有可能与被教唆的他人构成共同犯罪。这显然与共犯从属性说不符。从我国台湾地区2006年修改教唆犯的相关规定就不难得出这一结论。
二、不采取共犯从属性说是明智的选择
我国刑法采取单一正犯(或单一行为人)体系，不采取共犯从属性说，除了不存在必须区分正犯与共犯的难题之外，还具有对共同犯罪案件定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。在此不赘述。本文仅通过对德、日刑法学界公认的共犯从属性说中的实行从属性论与要素从属性论的分析，并与我国相关的立法和司法情况做简要比较，来说明我们的选择是明智的。
(一)摆脱了实行从属性论的困境
共犯从属性说的核心是认为共犯具有实行从属性，即只有在正犯已实施实行行为的条件下，作为教唆犯、帮助犯的共犯，才可能构成犯罪或受刑事处罚。但是，这种观念与现代各国均处罚重罪预备犯的刑法规定不协调。因为如果是教唆他人犯重罪，即便是被教唆的人未实行犯罪，对已实施教唆行为的教唆犯，均有作为预备犯处罚的必要性。正因为如此，许多采取共犯从属性说的刑法均有处罚教唆未遂的例外规定。 但是，刑法明文规定处罚教唆未遂，即处罚被教唆的人没有实行被教唆之罪的教唆犯，这无疑是在立法上表明共犯从属性(或实行从属性)说无法贯彻到底。
但是，按照单一正犯理论和我国刑法及相关司法解释的规定，即便是在数人参与(或涉及数人)犯罪的场合，也与单独犯罪一样，根据行为人自己实施的行为及其心理状态来评价其是否构成犯罪。在被教唆的人、被帮助的人没有实行犯罪、甚至不构成犯罪的场合，对教唆者、帮助者单独定罪处罚，没有任何法律障碍，从而也就从根本上避免了实行从属性论带来的弊病。
(二)克服了要素从属性论的弊病
要素从属性讨论的是共犯从属的程度问题，即在承认共犯具有实行从属性的基础上，进一步讨论共犯的成立应从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性三要素中的哪些要素。以前德、日的通说是极端从属性说，认为共犯的成立必须从属于正犯的构成要件该当性、违法性和有责性。但是，这种共犯从属性说除了违反近代刑法的个人责任原则之外，其基本理念也根本无法贯彻。首先遇到的难题是，有的人唆使、帮助无责任能力的人实施危害行为(如杀人、放火等)，由于实行者无责任能力，不构成犯罪，按极端从属性说，教唆者、帮助者也就不可能构成教唆犯、帮助犯。为了弥补这一处罚漏洞，不得不提出间接正犯的概念，将教唆、帮助无责任能力人实施危害行为者认定为间接正犯。但间接正犯明显不具有正犯的本质特征，相反与共犯在行为表现以及引起危害结果发生上并无差别。因此，将间接正犯作为正犯而不作为共犯看待，并无令人信服的理由。况且，在教唆者、帮助者误以为对方有责任能力的场合，如果认定为间接正犯，无疑有客观归罪的嫌疑，还可能出现处罚过重的问题。
正是为了弥补极端从属性说的缺陷，学者们提出了限制从属性说，即共犯的成立只要求正犯具备构成要件该当性和违法性的要素。但限制从属性说认为“违法具有连带性”（或从属性），这同样令人生疑。第一，即便是按照德、日的刑法理论，违法性的判断也是一种具体的价值判断，法官在对某一行为进行具体的价值判断时，不可能不考虑行为人是在何种条件下实施的行为等个体情况。第二，与区分制和限制正犯概念相关的间接正犯概念的提出，也表明共犯不具有违法的从属性。第三，教唆、帮助行为的危害性(或违法性)程度大于实行行为的例外情况有可能发生，这也是各国刑法将某些教唆行为、帮助行为规定为独立犯罪的一个重要原因。这同样表明共犯不具有违法的从属性。第四，在数人参与犯罪的场合，完全可能出现实行者(正犯)或者教唆者与帮助者(共犯)的行为属于正当防卫等阻却违法性的行为，而对方的行为具有违法性、构成犯罪的现象。
正因为限制从属性说也存在种种缺陷，为弥补其缺陷，德、日等国刑法理论上出现了共犯仅从属于正犯的构成要件该当性的最小从属性说。在笔者看来，最小从属性说确实弥补了极端从属性说、限制从属性说等几种要素从属性说的缺陷，但是，按最小从属性说，共犯从属于正犯的特性基本上已消失，共犯从属性也就名存实亡了。
我国有持共犯从属性说的论者认为，我国的通说“实际上采行的是正犯具有责任能力之极端从属性的立场”。但在笔者看来，这是一种误解。因为德、日刑法理论中共犯的要素从属性，是以犯罪的成立应当具备构成要件符合性、违法性和有责性三个要素(即三阶层犯罪论)为前提的，而我国传统刑法学采取的是四要件的犯罪论体系，因而认为我国传统刑法学的通说采取了极端从属性说，无疑是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。
按照我国刑法的规定，共同犯罪仅限于二人以上共同故意犯罪，教唆者、帮助者有故意，被教唆者、被帮助者无故意的，双方不可能构成共同犯罪。在数人参与犯罪的场合，根本不存在所谓共犯(教唆犯和帮助犯)从属于正犯的问题，对每个参与者都是分别单独考察，看其是否有责任能力，是否实施了刑法分则规定的犯罪行为(包括实行行为、教唆行为、帮助行为或预备行为)，主观上是否有犯罪故意或过失，确认其是否构成犯罪。在有二人以上构成犯罪的场合，进一步判断二人(或多人)之间有无共同故意与共同行为，以此来确定是否构成共同犯罪。在构成共同犯罪的情况下，再确定谁是主犯谁是从犯，并根据刑法的规定给予轻重不同的处罚。如果其中有人构成犯罪，但与他人并不构成共同犯罪，则应按其所成立的犯罪分别定罪处罚。这样处理案件，完全符合认定和处罚犯罪的基本规律，并且既简单明了，又便于司法人员掌握执行。
三、不采取共犯从属性说的风险及其控制路径
毋庸置疑，采取区分正犯与共犯的区分制和共犯从属性说，确实有利于限制教唆犯和帮助犯的处罚范围；而采取不区分正犯与共犯的单一制，不采取共犯从属性说，则存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险。但也并非就必定会导致处罚范围扩大化。因为我们主张对每个参与者是否定罪处罚，均要与单个人犯罪一样，考察其行为的社会危害性及其程度，而教唆未遂与帮助未遂的场合，行为的社会危害性程度比教唆既遂、帮助既遂时低，如果达不到犯罪的严重程度，根据我国《刑法》第13条“但书”的规定，自然就不必以犯罪论处。
当然，对不采取共犯从属性说有可能扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险，也应当引起足够的重视，并要采取有效的措施来避免。首先是要借鉴德、日刑法学中共犯从属性说的合理成份，对被教唆者、被帮助者尚未着手实行犯罪的情形，除了教唆、帮助的是严重犯罪之外，一般不以犯罪论处。
此外，还应当看到，按共犯从属性说，帮助犯处于从属性地位，对帮助犯的处罚只可能比正犯轻。在通常情况下，这样处理无疑是恰当的。但也有例外的情况。按我国《刑法》的规定，可以将帮助犯认定为主犯，给予与被帮助的实行犯相同、甚至比实行犯更重的处罚，这对处理那些特殊的案件（即帮助行为对犯罪的发生起了决定性作用的情形），无疑是具有合理性的。但是，也不能忽视我们这种立法还存在不足。就共同犯罪的帮助犯而言，在司法实践中，完全有可能出现将本来应该作为从犯认定、给予较轻处罚的帮助犯认定为主犯给予较重处罚的现象。为了有效防范这种风险，一方面要让司法人员充分认识到，对共同犯罪的帮助犯一般只能认定为从犯；另一方面还有必要在刑法中增设这样的规定：“帮助他人实施犯罪的，除对犯罪的完成具有决定作用的情形外，以从犯论处。”从而在立法上规范或限制司法人员的自由裁量权。
文摘来源：《中国法学》2015年第2期
图片来源：正义网
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